本案情况特殊复杂，一方面，建设单位B投资公司与A建设公司签订有建设工程施工合同，用于项目备案和应对政府监管；另一方面，案涉项目由B投资公司自行组织施工，对外劳务分包、采购材料则是B投资公司利用A建设公司S市分公司名义进行，并对外签订合同，但双方之间又没有联营协议或挂靠协议。这明显有别于通常的施工合同关系或挂靠关系。

具体到本案，通常的施工合同关系，B投资公司作为建设单位支付合同价款，A建设公司负责施工并交付质量合格的工程；通常的挂靠关系，被挂靠人是具有相应资质的施工单位，挂靠人应是不具备施工资质或低资质的实际施工人，实践中业主（建设单位）以挂靠人身份挂靠施工单位的情况极为少见。要及时、有效率地代理案件，为委托人挽回经济损失，制定切实可行的法律解决方案就显得尤为重要。基于此，我们提出以下两种方案：

（一）方案一：行使追偿权

以B投资公司与A建设公司之间存在挂靠关系为由，由A建设公司向B投资公司追偿。虽然B投资公司与A建设公司签订项目施工合同，但是如前所述，案涉项目实际由B投资公司自行组织施工，双方之间实际为挂靠经营合同关系。主要表现：其一，双方仅就项目管理费80万元达成过协议；其二，B投资公司借用A建设公司资质组织施工，从未向A建设公司支付过工程款；其三，对于相关的施工队伍、材料供应商、设备提供商，亦是由B投资公司直接结算或者以A建设公司S市分公司名义结算，再由B投资公司直接付款。基于此，A建设公司可以以追偿权纠纷或者挂靠经营合同纠纷为由，向B投资公司进行追偿。

★存在的问题：

1、本案中无挂靠协议或者合作协议，也没有资料直接显示A建设公司与B投资公司之间存在挂靠关系。

应对措施：通过其他证据材料证明双方之间实际为挂靠经营合同关系，如双方签订的80万元欠款《协议书》，B投资公司未向A建设公司支付工程款的情形，A建设公司未直接向施工队伍、材料供应商、设备提供商结算付款的情形，代表A建设公司及A建设公司S市分公司从事相关活动的何某等人实际为C房产公司及B投资公司工作人员。

2、 比较极端的情况，A建设公司以追偿权纠纷或者挂靠经营合同纠纷起诉，法院认定为施工合同纠纷，并可能以此为由驳回诉讼请求。

应对措施：一方面，全面收集整理证据，形成完整的证据锁链，证明双方之间实际为挂靠经营合同关系；一方面，与主办法官进行有效沟通，使其充分认识到双方之间是挂靠经营关系。

3、若双方的挂靠经营关系被法院认定为无效，由此可能引起A建设公司被降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚风险。

应对措施: A建设公司与建设主管部门积极联系，并做好协调工作，避免出现受到行政处罚等不利情形。

4、追偿权诉讼，只能就A建设公司已被法院扣划的款项及代为履行的款项进行追偿。对于将来发生的款项，需待A建设公司实际承担后，另案提起诉讼进行追偿。

（二）方案二：索要工程欠款

以A建设公司与B投资公司之间签订施工合同，且相关工程项目已经施工完毕并通过竣工验收为由，要求B投资公司进行工程结算、支付工程欠款。

★存在的问题：

1、采用此方案，须先进行工程项目造价审核，核减B投资公司已经承担的费用，核算出要求对方支付的工程欠款金额，才能向法院提起诉讼。

2、A建设公司未参与施工，缺少施工过程资料，如进度报量、工程签证、申请付款资料。如果双方无法就结算达成一致，法院势必会启动工程造价鉴定，因A建设公司无法提供施工过程资料，将陷入被动，甚至导致工程造价鉴定无法进行，工程欠款无法追索的不利后果。

3、相关工程造价金额巨大，追索工程欠款的金额也巨大，须向法院预缴相应比例的诉讼费用。一旦法院认定为挂靠经营合同纠纷，将会驳回A建设公司的诉讼请求，所预缴的诉讼费亦无法收回。

4、如果法院按照施工合同纠纷处理，先不论A建设公司能够追索回来多少工程欠款，若将来出现工程质量问题，相关部门追责，A建设公司须全面承担法律责任。

对于以上两个解决方案，无论采取哪一种，为保证债权的实现，均应将C房产公司一并作为被告，要求其承担连带清偿责任。主要理由：其一，相关项目，由C房产公司与S市政府签订投资协议，B投资公司为C房产公司设立的项目公司，全权代表C房产公司处理项目运行事项；其二，B投资公司实际由C房产公司管控，应存在公司人格混同情形。为实现这一诉讼目的，须通过市场监管部门，调取C房产公司、B投资公司、A建设公司S市分公司工商档案，并查询A建设公司S市分公司银行账户流水，对查询所得资料进行梳理，找出上述公司人员、业务、财务混同的证据，进而要求C房产公司对B投资公司债务承担连带责任。

（一）诉讼策略

经过综合分析、研判，鉴于A建设公司与B投资公司实质为挂靠关系，为有效解决纠纷，在与委托人充分沟通的基础上，最终选择第一种解决方案：以B投资公司、C房产公司为被告，向S市法院提起追偿权诉讼，要求两被告支付欠款1200万元及利息。为确保将来判决的执行，根据调查了解的信息，尽快申请法院对两被告进行财产保全，查封其名下的100余亩国有土地使用权。

（二）诉讼过程

2018年12月6日，A建设公司以B投资公司、C房产公司为被告，向S市法院提起诉讼，要求：（1）B投资公司向A建设公司支付欠款1200万元及利息；（2）B投资公司向A建设公司支付处理追偿事宜支出的各项费用30万元；（3）C房产公司对上述债务承担连带责任。

2019年2月9日，该案开庭。开庭前，承办法官就给了我们一个“下马威”，认为A建设公司与B投资公司之间签订了施工合同，双方应当是施工合同关系，提出追偿的诉求没有法律依据，要求我们撤诉，否则法院就驳回起诉。就此问题，我们向法院进行了简明扼要的阐述，指出双方当事人实质是挂靠关系，并坚决表示我们不同意撤诉，法官遂表示先开庭审理。

庭审中，我们提交四组证据支持诉求，分别证明：（1）A建设公司与B投资公司系挂靠经营合同法律关系,A建设公司系被挂靠人，B投资公司系挂靠人，案涉项目由B投资公司投资并自行组织施工；（2）A建设公司截至本案起诉之日，为B投资公司垫付款项1200万元，B投资公司应予偿还并承担利息；（3）A建设公司为处理追偿事宜支出律师代理费等项费用30万元，B投资公司应予承担；（4）C房产公司与B投资公司系人格混同，C房产公司应当对B投资公司欠付A建设公司的款项承担连带清偿责任。

（三）裁判结果

1、判决情况：2019年8月3日，S市法院作出裁判，判决：（1）B投资公司在判决生效后二十日内向A建设公司支付1200万元；（2）C房产公司对B投资公司的债务承担连带责任。案件受理费99000元，其中94000元由B投资公司承担。

2、执行情况：S市法院作出一审判决后，各方当事人均未上诉，B投资公司很快就自觉履行了判决，向A建设公司支付了全部款项。

（一）精心准备，充分了解情况，收集证据，为案件胜诉夯实基础。A建设公司在本案中面临的最大问题是证据不足，因没有挂靠经营合同或项目合作协议，无法直接证明其与B投资公司之间存在挂靠经营合同法律关系。要解决这一问题，首先要在诉前进行充分的准备，做好案件背景了解、证据收集整理、案件的全面分析和风险评估工作，并对案件结果进行预判，有针对性地提出防范和应对措施。为此，我们在诉讼前，充分梳理分析了案件资料，出具法律意见书，制定诉讼策略。在诉讼准备过程中，我们在已有资料的基础上，主要从三个方面共同证明双方存在挂靠经营合同法律关系。（1）双方已就项目管理费80万元的清偿达成过协议；（2）B投资公司借用A建设公司资质组织施工，从未向A建设公司支付过工程款；（3）对于相关的施工队伍、材料供应商、设备提供商，亦是由B投资公司直接结算或者以A建设公司S市分公司名义结算，再由B投资公司直接付款。最终，法院也围绕我们提出的证据和事实，在判决书的事实查明部分逐一进行了确认，认定双方存在挂靠经营合同法律关系。

（二）借用关联案件，为追偿权纠纷案做好策应。业主挂靠施工企业在司法实务中较为罕见，为让承办法官进一步了解案件事实，强化其认可A建设公司与B投资公司实际为挂靠关系之信念，我们借用S市法院同期审理的关联案件作策应。当时，伏某（案涉工程承包单位之一）与B投资公司、A建设公司建设工程施工合同纠纷案亦在S市法院审理。我们提示承办法官予以关注，并在该案开庭前告知承办法官开庭时间，请承办法官旁听案件审理。在伏某案件庭审过程中，我们紧紧围绕A建设公司与B投资公司为挂靠关系，进行答辩和举证，亦得到伏某甚至是B投资公司的响应。结果证明，这一处理策略，为主办法官在追偿权纠纷案查明事实，支持我们的主张，提供了有力的帮助和支撑。

（三）根据人格混同的法律规定，为C房产公司承担责任提供依据。为促进案件及时、有效地解决，我们将C房产公司也列为了被告。但是，本案存在的问题是，C房产公司与A建设公司无合同关系，非合同相对人，如何要求其承担责任。我们深入分析后，认为：其一，案涉项目，由C房产公司与S市政府签订投资协议，B投资公司为C房产公司设立的项目公司，全权代表C房产公司处理项目运行事项；其二，B投资公司实际由C房产公司管控，应存在公司人格混同。为证明人格混同，我们通过跨越两省的市场监管部门，调取C房产公司、B投资公司、A建设公司S市分公司详细工商档案，并查询A建设公司S市分公司银行账户流水，对查询所得资料进行细致梳理，找出上述公司业务、人员、财务混同的证据，以及要求C房产公司和B投资公司连带承担责任的法律依据。最终，法院也对人格混同进行了认定，判决C房产公司承担连带责任。

（四）及时前往S市法院，申请保全对方名下土地，为胜诉顺利执行扫清障碍，维护了委托人合法权益。诉讼中，我们及时向委托人提出建议，并着手准备材料向S市法院申请保全两被告的财产。B投资公司为项目公司，当时已成了空壳公司；C房产公司大部分财产已经被全国多个法院采取保全措施，几无可供保全的财产。为保障委托人债权实现，我们不轻言放弃，多方走访调查发现C房产公司未被保全的国有土地使用权证书，通过积极与法院沟通，法院保全了对方名下的土地，为对方自觉履行案款，提供了强有力的保障。

通过本案办理发现的问题，并鉴于建筑行业转包、违法分包、挂靠经营之常态，我们为施工企业的项目管理提出以下风险提示：

1、 各项目部印章由公司统一保管，建立印章管理制度，严格用印审批流程，并明确各印章的使用范围，“工程技术资料专用章”由公司派驻项目人员保管使用，并在印文中写明“对外签约和经济往来无效”，防范挂靠人以公司名义对外签约或者担保、承诺。

2、严格公司法人授权管理，给挂靠人出具法人授权委托书，严格限定授权范围，排除代为收款的授权。对超出授权范围的事项，不事后追认，不出具担保。

3、做好财务核算及税务管理，不直接给材料商（租赁人）付款，特殊情况下需要付款，须有挂靠人的代付委托书，并在付款凭证上载明“代付”，并要注意防范财税风险。

4、若出现法院或仲裁机构裁判公司承担责任，建议公司采取措施从挂靠人工程款中扣划，或者就自己先行承担的责任，及时进行追偿，避免公司权益受损。

5、施工企业经营的首要目的是盈利，日常经营中应强化维权和索赔意识，注重设计变更、外委增加的工程量，实施前必须要有建设单位、现场监理的签批文件，完成后及时办理工程量签证、及时申请付款，谨记勿轻信建设单位的口头承诺，避免经济权益受损。

2017年2月24日，国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，为进一步深化建筑业“放管服”改革，加快产业升级，促进建筑业持续健康发展指明了方向。在未来很长一段时期，建筑业仍是国民经济的支柱产业，施工企业必将大有可为。因此，施工企业应目光高远，从长计议，建立自己的技术经营管理及建筑工人队伍，合法合规经营，以自营业务赢得效益，树立良好的企业形象，不仅可以有效防控风险，也必将实现立足市场高质量发展之愿景。